عقد استصناع، تامین کننده ابزار مورد نیاز صنعتگران

​ابراهیم درویشی
پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تغییر نظام بانکی در ایران، به موجب قانون عملیات بانک بدون ربا مصوب سال 1362 بانکها سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار مردم را که در به‌کارگیری آنها وکیل هستند، در قالب عقود ذکر شده در تبصره ذیل ماده 3 قانون مذکور به کار گرفتند. این عقود عبارتند از مشارکت مدنی، مضاربه، فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، مزارعه، مساقات، سرمایه‌گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله.
در تبصره فوق هیچ‌گونه اشاره‌ای به عقد استصناع نشده است. در این مقاله سعی شده است ضمن معرفی عقد یاد شده، به کاربرد آن نیز به طور مختصر اشاره شود. ان‌شاءالله در آینده نزدیک عقد مذکور به طور مفصل مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.
تعریف عقد استصناع
عقد یعنی گره‌ زدن. به موجب ماده 183 قانون مدنی «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.»
«استصناع» در باب «استعمال» از مصدر «صنع» به معنی ساختن و تولید کردن می‌آید. در اغلب کشورهای مسلمان که بانکداری اسلامی آ«ها مختصر به عقود مضاربه،‌ مشارکت،‌ مرایحه و .... است، در بخش صنعت بانکها از این عقد برای اعطای تسهیلات استفاده می‌کنند. درواقع بانکها با استفاده از عقد استصناع تسهیلات مورد نیاز بخش صنعت را تأمین می‌کنند.
کاربرد عقد استصناع
در نظام بانکداری اکثر کشورهای مسلمان تعداد محدودی از عقود اسلامی به کار گرفته می‌شود که عقد مضاربه مهمترین عقد مورد استفاده این کشورها است.
بانک از یک سو سپرده سپرده‌گذاران را به عنوان تجهیز منابع در قالب عقد مضاربه دریافت می‌کند و از سوی دیگر این منابع را در قالب تسهیلات مضاربه، در اختیار متقاضیان قرار می‌دهد.
بنابراین در این نوع بانکداری بانک از یک سو عامل (رابطه با سپرده‌گذار) و از سوی دیگر مضارب است (رابطه با مشتری).
عقد مضاربه نیز به دو دسته مضاربه عام و خاص تقسیم می‌شود.
مضاربه عام آن است که بانک می‌تواند سپرده را در هریک از بخش‌ها (خدمات، تولید و کشاورزی) و یا هر نوع فعالیت اقتصادی به کار گیرد.
در مضاربه خاص بانک باید سپرده را در نوع خاصی از فعالیت‌‌های اقتصادی که مدنظر سپرده‌گذار است،‌ مصرف کند.
استفاده از عقد مضاربه صرف، در بانکداری اسلامی، اقتصاد کشورها را به سمت اقتصاد دلالی و تجارت سوق می‌دهد. این نوع فعالیتها وابستگی اقتصادی را به دنبال خواهد داشت. بانکها باید در بخش صنعت نیز فعال باشند و یا اعطای تسهیلات مورد نیاز صنعتگران و با استفاده از منابع خداداد گامی در جهت توسعه و صنعت و اشتغالزایی کشور بردارند. از‌این‌رو کشورها مجبورند علاوه بر عقد مضاربه،‌ از سایر عقود مانند مشارکت و مرایحه (فروش اقساطی) و.. استفاده کنند.
یکی از مهمترین عقود مورد استفاده در کشورهای اسلامی، عقد استصناع است. بانکها با استفاده از این عقد ماشین‌آلات و ابزار مورد نیاز صنعتگران را تهیه و در اختیار آنها قرار می‌دهند. برای مثال متقاضی خرید ماشین‌آلات که سرمایه کافی در اختیار ندارد به بانک مراجعه و از بانک تقاضا می‌کند که در قالب عقد استصناع فلان ماشین‌آلات و ابزار کار را برای او خریداری کند و در اختیار وی قرار دهد.
بانک ماشین‌آلات مورد نیاز متقاضی را به صورت نقد از سازنده آن خریداری می‌کند و به طور اقساط در اختیار وی قرار می‌دهد. متقاضی با دریافت ماشین‌آلات و راه‌اندازی کارخانه و فروش تولیدات صنعتی خود اقساط را پرداخت می‌کند.
رابطه بانک در این عقد خریدار و فروشنده ماشین‌آلات مبتنی بر عقد بیع است. بانک از یک سو اقدام به خرید ماشین‌آلات به صورت نقدی از فروشنده می‌کند و سپس کالا را با استفاده از بیع نسیه (ثمن موجل) به خریدار تحویل می‌دهد، منتهی قیمت کالای نسیه همواره بیشتر از کالای نقداست و فقها نیز آن را جایز شمرده‌اند. بانک نیز از مابه‌التفاوت قیمت نقد و نسیه کالا سود می‌برد.
در‌صورتی‌که سازنده ماشین‌آلات در کشور دیگری باشد، بانک می‌تواند ماشین‌آلات موردنظر خریدار را از خارج از کشور از طریق افتتاح اعتبارات اسنادی خریداری و به صورت نسیه و یا اقساط در اختیار وی قرار دهد.
اهمیت این عقد زمانی بهتر مشخص می‌شود که کالاهای موردنظر مشتری توسط بانک به شرکت سازنده آن سفارش شده داده شود. مثلاً خریدار از بانک تقاضا می‌کند که بانک ماشین‌آلات و پرس و قالبهای ساخت یک خودرو را به سازنده آن سفارش دهد. بانک با اخذ وثایق و تعهد خرید کالا از مشتری، سفارش کالا را به سازنده می‌دهد. پس از آماده شدن ماشین‌آلات و تسویه‌حساب با سازنده، بانک ماشین‌آلات را در قالب بیع اقساطی یا نسیه به خریدار واگذار می‌کند.
کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا
همان‌گونه که اشاره شد در قانون عملیات بانکی بدون ربا، بانک به وکالت از سپرده‌گذاران سپرده‌ها را در قالب عقود متنوع و متعدد فروش اقساطی، مشارکت مدنی، مضاربه و سلف ... به کار می‌گیرد. عقود مذکور هریک کاربرد خاصی دارند. در بخش صنعت بانکها می‌توانند با استفاده از عقود مشارکت مدنی، سلف، فروش اقساطی، مورد نیاز صنعتگران را تهیه و در اختیار آنان قرار دهند.
به عنوان مثال،‌در هنگام تأسیس کارخانه، بانک با انعقاد عقد مشارکت مدنی با متقاضی سرمایه لازم برای ساخت متسحدثات کارخانه را در اختیار وی قرار داده و سپس با انعقاد عقد فروش اقساطی ماشین‌آلات، ابزار مورد نظر را خریداری و در اختیار مشتریان قرار می‌دهد.
مشکل زمانی به وجود می‌آید که ماشین‌آلات موردنظر مشتری باید توسط شرکت سازنده داخلی یا خارجی ساخته شود. در این‌گونه موارد بانکها اغلب اقدام به برداشت پیش‌پرداخت و یا ثمن کالا از سرفصل اموال می‌کنند و پس از 6 ماه تا یک سال دیگر که کالا ساخته شد، اقدام به فروش اقساطی می‌کنند، در‌صورتی‌که بانکها می‌توانند از همان ابتدا اقدام به انعقاد عقد مشارکت مدنی کنند و کالای مورد نظر متقاضی را سفارش دهند، سپس از آماده شدن کالا، بانک سهم‌الشرکه خود را به متقاضی به صورت نقد یا اقساط واگذار و سود موردنظر را در بخش مربوطه در قالبه عقود شرعی دریافت می‌کند.
هنگامی که ثمن کالا از حساب اموال برداشت شود، پس از ساخته شدن کالا بانک مجبور است سود مدت دوران ساخت کالا را نیز محاسبه و از مشتری دریافت کند. این سود چون در قالب عقود مذکور در تبصره ذیل ماده 3 دریافت نمی‌شود و یا قراردادی در مورد نحوه دریافت آن وجود ندارد، ربوی محسوب می‌شود. بنابراین در این‌گونه موارد بهترین راه حل استفاده از عقد مشارکت است.
علاوه بر عقد مشارکت مدنی، بانک می‌تواند در این‌گونه موارد در قالب عقد استصناع سفارش ساخت کالای مورد‌نظر مشتری را به سازنده بدهد و پس از آماده شدن کالا و تسویه‌حساب با فروشنده، کالا را به صورت نسیه یا اقساطی به مشتری بفروشد. به‌این‌ترتیب هم تسهیلات مورد‌نظر مشتری تأمین شده و هم بانک در‌نتیجه خرید نقدی و فروش نسیه کالا، سودی را به دست آورده است که این سود منطبق با شرع و قانون است، زیرا ماهیت عقد استصناع مبتنی بر عقد بیع است و عقید بیع نیز از عقود شرعی است و فقها در کتب فقهی بابی را به بیع اختصاص داده‌اند. در باب سوم قانون مدنی ایران (مواد 338 به بعد) در‌خصوص آثار و احکام این عقد صحبت شده است. اخیراً اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی مشغول تدوین قوانین و مقرارت و عملیات حسابداری عقد استصناع است تا بانکها بتوانند تسهیلات مورد‌نیاز تولیدکنندگان و صنعتگران را در قالب عقد مذکور در اختیار آنان قرار دهند.
بانکها با استفاده از عقد استصناع تسهیلات مورد‌نیاز بخش صنعت را تأمین می‌کنند.
عقد استصناع یکی ازمهمترین عقود مورد استفاده در کشورهای اسلامی است.
 انتقادهای وارده بر عقد استصناع
گاهی مشتری نیاز به ماشین‌آلات خاصی دارد که سازنده آن نیز شرکت خاصی است. مع‌الوصف سرمایه کافی برای سفارش کالا را ندارد. مشتری با مراجعه به بانک و از طریق عقد استصناع اقدام به خرید ماشین‌آلات مورد نیاز خود می‌کن. در مواردی که مبیع ساخته شده و آماده است مشکلی نیست، اما مواردی که مبیع ساخته شده و آماده است مشکلی نیست، اما مواردی پیش می‌آید که کالا آماده نیست و یا کالا، کالای خاصی است و بانک باید سفارش ساخت آن را به سازنده بدهد. در این‌گونه موارد که ثمن و مبیع هر دو مدت‌دار هستند، در اصطلاح فقه به آن «بیع کالی به کالی» و یا «دین به دین» می‌گویند.
فقهای مشهور امامیه بیع کالی به کالی را باطل می‌دانند. بنابراین عده‌ای از فقها و حقوقدانان با توجه به اصل چهارم قانون اساسی معتقدند که باید قایل به ابطال بیع کالی به کالی شد.
اکثر فقها و حقوقدانان متأخر با توجه به ماده 10 و ماده 223 قانون مدنی که منبعث از «اصل آزادی» قراردادها است و به صراحت کلیه قراردادها را محمول بر صحت می‌داند مگر خلاف آن اثبات شود، و با توجه به این مطلب که در قوانین موضوعه به طور صریح یا ضمنی، اشاره‌ای به ابطال بیع کالی به کالی نشده است، معتقدند که سکوت مقتن قرینه بر صحت این‌گونه معاملات است.
این نظریه با توجه به ضرورت‌های اجتماعی به واقعیت نزدیکتر است، زیرا: امروزه بخش بزرگی از دادو‌ستدهای بین‌المللی به این صورت است. به عنوان مثال شرکت ملی نفت ایران،‌ در قرارداد نفتی ماه مارس خود، کالا را در ماه سپتامبر تحویل می‌دهد و ثمن آن را در ماه نوامبر دریافت می‌دارد. بنابراین در‌صورتی که قایل به بطلان این‌گونه معاملات باشیم. در صحنه بین‌المللی دچار مشکل خواهیم شد.
از‌این‌رو با توجه به این موضوع که در قوانین موضوعه اشاره‌ای به ابطال معاملات کالی به کالی نشده است و این‌گونه عقود و معاملات از ضروریات جامعه بشری است و اکثر کشورهای مسلمان نیز در بانکداری اسلامی خود از این‌گونه عقود استفاده می‌کنند، به نظر می‌رسد که استفاده از عقد استصناع حتی در مواقعی که ثمن و مبیع هر دو نگران معامله هستند، بسیار سودمند خواهد بود،‌زیرا حتی‌‌المقدور از درگیر شدن حساب اموال برای مدت طولانی (دوران ساخت از 6 ماه تا ... سال) جلوگیری به عمل می‌آورد.
حساب اموال در بانکداری بدون ربا در رابطه با عقود فروش اقساطی و اجاره به شرط تملیک مورد استفاده قرار می‌گیرد، زیرا در ابتدا باید ایجاد مالکیت بانک بر روی کالای مورد تقاضای مشتری مسجل شود، سپس بانک اقدام به فروش کالا در قالب عقود مذکور کند.
از‌این‌رو تأکید خاص بر این اصل وجود دارد که اعطای هر‌گونه تسهیلات به صورت عقود یاد شده حتماً ناشی از انعکاس عمل خرید بانک در حساب اموال باشد. زیرا فروش کالا توسط بانک مستلزم ایجاد مالکیت بانک بر کالای مورد واگذاری به مشتری است.
در چنین شرایطی بانک با پرداخت وجه کالا از محل حساب اموال خریداری شده، و ایجاد مالکیت بر آن، بلافاصله اقدام به فروش آن به مشتری می‌کند و حساب اموال را با استفاده از سرفصل تسهیلات (فروش اقساطی یا اجاره به شرط تملیک) تسویه می‌نماید و در‌نتیجه حساب اموال برای چند ساعت و یا چند روز در رابطه با اخذ تسهیلات درگیر خواهد شد.
گرچه به موجب بخشنامه شماره نت /2256/18 مورخ 28/5/63 اداره نظارت بر بانکها،‌ آیت‌الله رضوانی در مورد این موضوع مبتنی بر این‌که، در مواردی که سرمایه بانک به عنوان پیش‌پرداخت ساخت کالا به سازنده پرداخت می‌شود،‌ در رابطه با سود مدتی که سرمایه معطل مانده است، پرداخت می‌شود،‌ در رابطه با سود مدتی که سرمایه معطل مانده است، اعتقاد دارند «ملاحظه اموری که در تقویم کالا دخالت دارد و از آن جمله مدتی که سرمایه معطل است، مادام که از حد متعارف خارج نباشد اشکال ندارد و ربا نیست»، اما باید توجه داشت که این یک نظریه فقهی است و ممکن است سایر فقها با این نظر موافق نباشد، ثانیاً در قانون عملیات بانکی بدون ربا هر‌گونه سود باید در چارچوب عقود اسلامی اخذ شود. تا زمانی که قرارداد فروش اقساطی (به علت آماده نبودن مبیع) منعقد نشده است دریافت سود معنی ندارد. ثانیاً در این‌گونه موارد بانک مجبور است وجه پرداخت شده به سازنده کالا را از سرفصل اموال تا زمان ساخته شدن کالا (از یک ماه تا یک سال) پرداخت کند. درگیر کردن سرفصل اموال به مدت طولانی به جای سرفصل تسهیلات، و انعکاس این موضوع در آمار ماهیانه بانک، چهره غیر‌واقعی از عملیات بانک را به مسئولان ارائه می‌کند و آنان را در تصمیم‌گیری خود نیز دچار اشتباه می‌سازد.
بنابراین می‌توان چنین نتیجه گرفت تا زمانی که کالایی موجود نیست و بانک به درخواست خریدار سفارش ساخته آن را می‌دهد،‌ در‌صورتی‌که مبیع کلی فی‌الذمه باشد بهترین نوع عقد، عقد مشارکت مدنی و یا عقد استصناع است و بانکها حتی‌المقدور در این جگونه موارد باید از درگیر کردن حساب اموال و به کار بردن عقد فروش اقساطی تا زمان آماده شدن کالا جداً خودداری کنند.
هنگامی‌که مبیع عین معین باشد، به تجویز ماده 361 قانون مدنی، مبیع باید وجود داشته باشد، در غیر این صورت بیع باطل است. به عنوان مثال، خانه‌آی که دارای پلاک ثبتی شماره فلان و با مشخصات معین است بنابراین در عقد استصناع نیز می‌توان مبیعی را که کلی است (صادق بر افراد عدیده) مورد معامله قرارداد و در صورتی که مبیع عقد معین باشد. باید به وسیله عقد مشارکت مدنی این عین به وجود آید، سپس به وسیله عقد فروش اقساطی یا عقد استصناع به مشتری منتقل شود.